《中华人民共和国物权法》自2007年10月1日施行至今已近两年，两年的施行过程中，对《物权法》的理解和适用，各利益主体存在不少困惑，我们在代理一房产执行案件中，就体会到了当事人的相关困惑，我们试图通过本案案情的描述，达到以案释法的目的。

       一、基本案情：

     2009年1月1日甲向乙借款20万元，借期一个月，同时以甲购买的一套商品房（该房未办妥房产证）作借款抵押担保；因尚未领取产权证故未办理抵押登记手续，但甲将购买商品房的合同、发票等一切手续交乙方保管。借期届满后，甲无力偿还，乙多次索要未果。在乙索要本息过程中，甲向丙的借款也已到期，甲未经乙同意，将抵押给乙的商品房出卖给丙，以抵偿丙的债务，并持办妥的房产证与丙一同向房产登记管理部门申请办理产权过户申请。因丙未及时办理过户的其他手续、未交纳契税等费用，过户手续未完成。

     乙向甲索要借款未成，遂向法院起诉，同时申请财产保全，法院查封了抵押的商品房。在诉讼过程中，甲向法院审判人员出具书面报告，声称：已解除与丙的房屋买卖合同，将原抵押的商品房处置给乙，以消灭乙的债权，；同时在法院主持下，甲与乙达成民事调解协议，法院据此制作了民事调解书并依法送达给了甲、乙。民事调解书生效后，甲未自动履行，乙申请法院强制执行。法院受理后，向甲发出执行通知书，甲仍未履行；法院在执行通知书自动履行期届满后，向房产登记管理部门发出协助执行通知书——将甲之商品房过户给乙。在办理协助执行变更过户手续时，房产登记管理部门的登记记录显示：在此之前该商品房已办理了转让申请。法院依据生效的民事调解书，将房屋变更过户给乙。此后丙根据与甲之间的商品房买卖合同向房产登记管理部门申请完成原过户手续，被告之该房屋已被过户给乙。丙感到委屈，办理转让手续时未见法院查封，四个月之后却被法院执行给了乙，丙遂向法院提出执行异议，主张自己为被过户商品房的所有权人，法院执行侵犯了案外人的财产。

      二、对本案中争议房产到底归属于谁，需要解决以下问题：

     1、由债权而取得争议房产之物权的合法性问题。

     2、人民法院能否查封和执行本案中争议房产的问题。

     3、丙的过户登记申请是否是物权登记制度中的预告登记。

    根据前述案情，依据《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》、建设部《房屋登记办法》、《中华人民共和国民事诉讼法》，我们认为：

    （一）乙因借款债权而取得异议房产之物权是合法的，依法应得到人民法院的保护、支持和执行。

      1、乙取得异议房屋所有权的权属来源合法

     2009年1月1 日，借款人甲向乙借款20万元从事茶杯生意，借款期限为一个月，并用异议房产提供借款抵押担保。借款到期后，因甲无力归还借款，乙将甲告到法院，同时查封了异议房产。诉讼过程中，在法院审判人员主持下，

就异议房产以物偿债方式达成协议，用房屋抵偿借款本息而消灭债权。以房抵押借款、以房偿债是甲的真实意思表示，并经法院生效法律文书确认，故乙取得异议房产的权属来源是合法的。

      2、乙取得异议房产的所有权合法

   《物权法》第28条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”第14条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记薄时发生效力。”

     本案中，乙依据生效的民事调解书，申请人民法院执行；法院执行局受理后，经审查，发出执行通知书、协助执行通知书，并办理异议房产的变更过户登记。据此，我们认为，自法院民事调解书生效之日起，乙就已经是异议房产的合法物权人，且现已办理了变更过户登记，乙不仅取得了异议房产的物权，且已完成变更登记，其物权各项权能（包括处分权）均不存在任何瑕疵，是完整的物权所有权，具有排除一切妨碍的物权绝对性。

    （二）人民法院的查封、变更过户执行行为合法。

    本案中，异议人丙虽提出了房屋变更登记申请，但其并没有完成转让过户的全部工作程序，甚至连契税都未缴纳，丙的预约转让申请没有得到不动产登记部门的审核批准，物权转让行为未成立。《最高人民法院关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第25条规定:“查封、扣押、冻结协助执行通知书在送达登记机关时，登记机关已经受理被执行人转让不动产、特定动产及其他财产的过户登记申请，尚未核准登记的，应当协助人民法院执行。”依据上述司法解释的规定，执行员将异议房产变更过户给乙事实清楚，执行行为合法。

    （三）丙的预约过户申请不是《物权法》规定的预告登记，丙无权主张预告登记准物权排他的法律效力。

    1、异议人丙办理的房屋登记申请不是《物权法》规定的预告登记。

    预告登记是指为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的请求权的不动产登记。预告登记的目的是为以后的物权取得设立保障，所以预告登记的当时是不会同时办理物权变更手续的。

    从上述预告登记的概念、特征可以清楚的知道：异议人丙办理房屋登记申请的行为是一种预约转让申请，不是预告登记，其区别是:首先，行为的目的不同，预告登记是为以后的物权取得设立保障;而异议人丙的房屋登记申请目的是取得物权而请求办理变更登记。其次，办理的部门不同。预告登记是由不动产登记公示部门受理，而异议人丙的房屋过户登记申请是由物权变更过户登记部门受理。第三,产生的权益不同.预告登记产生的是将来发生不动产物权变动的请求权，而异议人丙的房屋登记申请产生的是物权变动及物权取得的法律效果。

    2、即便异议人丙能主张“预告登记”，其也丧失了“预告登记”的法律效力。

    《物权法》第20条第2款进一步规定:“ 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。”建设部《房屋登记办法》第68条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行相应的房屋登记之日起三个月内，当事人申请房屋登记的，房屋登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记”。如前所述，丙的预约转让房产的申请不是物权法上规定的预告登记。退一步讲，即使丙的预约转让申请符合预告登记的特征，丙所主张的预告登记之法律效力也完全丧失。从本案事实来分析，异议人丙无论从债权消灭还是三个月的预告登记期的规定，其均丧失了预告登记的法律效力。在甲与乙的借款诉讼中，甲向当时审理借款诉讼的审判庭出具了解除与丙的房屋买卖合同的申明；《房屋买卖合同》的解除，已经消灭了由《房屋买卖合同》而产生的预告登记，预告登记的法定请求权失去了其基础，所以异议人丙的所谓“预告登记”请求权即使存在过，到此也已消亡和不具有法律效力了。另外，据异议人丙自述其虽办理了预约转让申请，但并未及时完成其他手续和缴纳契税等过户费用，是四个月后再试图去完成过户手续。根据预约登记的规定：物权登记手续必须在三个月内办理。，异议人丙假设能行使“预告登记”请求权，其也过了法律规定的期限，也不具有预告登记的请求权。

    3、丙的执行异议依法应予驳回。

    《民事诉讼法》第204条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁决不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起15日内向人民法院提起诉讼。”根据前述事实和法律，我们认为，异议人丙的执行异议不成立，依法应予裁定驳回。

    综上所述，我们认为：本案乙取得的异议房产物权依法应予保护；丙的预约过户申请不是《物权法》规定的预告登记，丙不能取得异议房产之物权；对于甲、丙之间的债权债务纠纷，丙只能通过对甲行使债权请求权的方式来解决。